Unternehmen als Ping-Pong-Ball zwischen Sozialkasse, Gerichten und Gesetzgebung

Herr Uwe Rischer ist geschäftsführender Gesellschafter des Unternehmens Lupo Clean Beschichtungen GmbH, das in der Gebäudereinigung tätig ist. Der Hauptbestandteil der Aufträge des Unternehmens ist die „klassische“ Reinigung von Kunststoffböden. Zum regelmäßigen Leistungsumfang  gehört, auf den zu behandelnden Flächen Imprägnierungen aufzubringen, wie etwa Bohnerwachs, Fettschichten, bestimmte Wachsschichten. Damit soll das Material vor Witterungseinflüssen geschützt und seine Reinigung ermöglicht werden. Mit seinem Unternehmen unterliegt Herr Rischer dem Tarifvertrag für die Gebäudereinigungsbranche und zahlt entsprechend Tariflohn an seine Beschäftigten.

Anfang des Jahres 2014 führte die Sozialkasse-Bau (SOKA-Bau) im Unternehmen eine Betriebsprüfung mit Hinblick auf eine etwaige Beitragspflicht wegen dem Umfang der Ausführung baugewerblicher Tätigkeiten durch.

Info:

Die SOKA-BAU ist der seit 2001 zusammengeführte Dachverband der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK) und der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse (ULAK). Zweck der Kassen ist, den Arbeitnehmern im Baugewerbe Urlaubs-, Lohnausgleichs- und betriebliche Rentenbeihilfeansprüche zu sichern. Bauunternehmer müssen deshalb zusätzlich zu den üblichen Sozialversicherungsbeiträgen derzeit 19,8 % in den alten Bundesländern bzw. 16,6 % in den neuen Bundesländern des Bruttolohns eines jeden Beschäftigten an die SOKA-BAU abführen. Zur Sicherung des Anspruches auf Urlaub und der Lohnfortzahlung in Urlaubszeiten sind Zahlungen in Höhe von 14,3% des Bruttolohns jedes Arbeitnehmers an die ULAK zu leisten.

Versiegelung von (Kunst-)Steinböden als baugewerbliche Tätigkeit?

Hintergrund der Betriebsprüfung war, dass das Unternehmen LupoClean GmbH ein Patent für einen Oberflächenschutz für Natur- und Kunststeine, der auf Wände und Böden aufgetragen werden kann („LupoClean“) besitzt. Das Produkt ist nicht im Verkauf erhältlich, sondern wird exklusiv von dem Unternehmen bei entsprechender Auftragserteilung verwendet. Mit dem Auftragen des Produktes findet eine Vergütung der Oberfläche statt und ruft hierbei keinerlei bauseitige Veränderungen hervor. Die Imprägnierschicht dient der Verhinderung von chemischen Verwitterungsprozessen. Aufträge, die die Verwendung dieses Produktes beinhalten, begründen ca. 10 % des Umsatzes des Unternehmens. Der restliche und damit deutlich überwiegende Teil an Aufträgen und des Gesamtumsatzes des Unternehmens setzt sich aus Reinigungsarbeiten und anschließender Imprägnierung von elastischen Bodenbelägen mit Polyurethanen (= Kunststoffe / Kunstharze zum Schutz vor chemischen Angriffen) zusammen.

Nur drei Wochen nach dem Prüfungstermin wurde dem Betrieb von der SOKA-Bau eine Betriebsnummer zugeteilt.

Mit Schreiben vom 05.08.2015 teilte die SOKA-Bau mit:
(…)im Rahmen eines Betriebsbesuchs (konnte) festgestellt werden, dass Ihr Unternehmen Betonschutzarbeiten ausführt. Sie schilderten uns, dass auf Böden und Wänden ein patentiertes Mineralgemisch aufgetragen wird und als Schutz dient. Damit handelt es sich um eine Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs.2 Abschnitt II und V Nr.5 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. (..) Ihre Tätigkeit dient der Instandsetzung, Instandhaltung, Herstellung und Änderung von Bauwerken. Die Beschichtungsarbeiten dienen dazu, Bauwerke dem bestimmungsgemäßen Gebrauch zuzuführen. Hierzu gehört auch die von Ihnen ausgeübte Tätigkeit. (…)“

Begründet wurde von Seiten der SOKA-Bau weiterhin, dass „Betonteile erst nach der Behandlung mit LuopClean ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch zugeführt werden“. Damit sei der Anwendungsbereich des Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) eröffnet. Da dieser vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemäß § 5 Tarifvertragsgesetzt für allgemeinverbindlich erklärt wurde, gilt der Tarifvertrag auch für Unternehmen, die nicht als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer Mitglieder der Tarifvertragsparteien sind – somit nach Ansicht der SOKA-Bau auch für die LupoClean GmbH, da diese durch die Verwendung des Oberflächenschutzes „bauliche Leistungen“ erbringe. Das Unternehmen wurde somit als beitragspflichtig erklärt.

Aufträge zur Verwendung des Produkts erwirtschaften 10% des Gesamtumsatzes

Dass diese Tätigkeit – abgesehen von der fragwürdigen Bewertung einer Oberflächenveredelung als bauliche Leistung – nur einen untergeordneten Anteil der arbeitszeitlichen Aufwendungen des Unternehmens (und nur einen Zehntel des Gesamtumsatzes) beträgt – blieb trotz mehrfachem Vortrag von Herrn Rischer unberücksichtigt. Dabei ist der VTV gerade in dieser Hinsicht eindeutig:

Abschnitt VI

Betriebe, soweit in ihnen die unter den Abschnitten I bis V genannten Leistungen überwiegend erbracht werden, fallen grundsätzlich als Ganzes unter diesen Tarifvertrag. (…)

Selbst wenn die Oberflächenveredelung mit dem Produkt LupoClean als „bauliche Leistung“ zu kategorisieren wäre, so werden diese Arbeiten nicht überwiegend vom Betrieb erbracht. Auch wenn die Höhe des damit erzielten Umsatzes nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 01.04.2009 – 10 AZR 302/06) kein entscheidungserhebliches Indiz ist, so ist es die dafür aufgewendete Arbeitszeit für derartige Aufträge schon. Und diese spielt bei der LupoClean GmbH eine deutlich untergeordnete Rolle. Eine Beitragspflicht des Betriebes hätte daher so nicht begründet werden dürfen – selbst wenn die Verwendung des Produktes LupoClean eine bausubstanzändernde und damit baugewerbliche Tätigkeit wäre. Die SOKA-Bau stützte jedoch die angeblich bestehende Beitragspflicht allein auf die behaupteten Tatsache, dass bauliche Leistungen im Sinne des für allgemeinverbindlich erklärten VTV (überhaupt) ausgeführt werden und die übrigen Reinigungsarbeiten lediglich „Zusammenhangsarbeiten“ darstellen würden.

SOKA-Bau fordert rückwirkend 191.324,35 EUR

Da die SOKA-Bau ihre Beiträge nach Feststellung ihrer Zuständigkeit für 4 Jahre rückwirkend einfordern kann (§ 21 Abs.1 Satz1 VTV), erhielt Herr Rischer in der Folge mehrere Mahnbescheide für Beitragsforderungen über verschiedene Zeiträume, rückwirkend ab 01.01.2010 bis zum 31.12.2014. Obwohl Herr Rischer mehrfach gegenüber der SOKA-Bau seine Einwände vortrug, hielt die SOKA-Bau an ihrem Vorgehen unbeirrt fest. Gegen die Mahnbescheide legte Herr Rischer jeweils Widerspruch ein, woraufhin die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse (ULAK) als Vertreterin der SOKA-Bau Klage am Arbeitsgericht Berlin erhob. 

Am 28.06.2016 bezifferte die SOKA-Bau den Rückstand auf dem Sozialkassenkonto der Firma von Herrn Rischer auf 191.324,35 EUR. Eine Summe, die die Firma ohne existenzvernichtende Folge nicht zahlen konnte.

Klare Indizien für fehlende Eigenschaft als Unternehmen der Baubranche werden ignoriert

Zur Beurteilung der Frage, ob die Firma LupoClean GmbH „im Baugewerbe tätig“ ist , ist beachtenswert, dass die Bundesagentur für Arbeit, die von allen Arbeitgebern des Baugewerbes die sog. Winterbeschäftigungs-Umlage einzieht, um eine ganzjährige Beschäftigung zu ermöglichen, am 01.06.2016 schriftlich feststellte, dass die Firma von Herrn Rischer nicht verpflichtet sei, diese Umlage zu entrichten und ihrer hierzu ergangenen Leistungsbescheide im Abhilfeverfahren aufhob. Herr Rischer beschäftigt seine Mitarbeiter ganzjährig und nicht wie in der Baubranche typisch nur von Frühjahr bis Herbst.

Urlaubsansprüche abgegolten: Anspruchsbegründendes Sicherungsbedürfnis für Beiträge fehlt

Die Feststellung der ganzjährigen Beschäftigung ist ein klares Indiz dafür, dass auch die Beiträge zur ULAK, zur Sicherung der Urlaubsansprüche der saisonal beschäftigten Arbeitnehmer in der Baubranche, nicht von der LupoClean GmbH eingezogen werden müssen – es besteht somit kein Schutzbedürfnis bzw. Sicherungsbedürfnis der Ansprüche, denn Herr Rischer hat seinen Mitarbeitern auch nachweislich ihren Urlaub gewährt bzw. ausbezahlt.

Demzufolge wäre es so, dass wenn Herr Rischer die Beiträge an die SOKA-Bau bzw. ULAK zahlen würde, ihm durch den abgegoltenen Urlaub ein Guthaben und damit ein Gegenanspruch zustehen würde. Eine Aufrechnung ist jedoch im Tarifvertrag zum Sozialkassenverfahren ausgeschlossen (§ 18 Abs. 5 Tarifvertrages im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe).  Dem Unternehmer werden die Guthaben nur und erst dann rückerstattet, wenn vorher alle Ansprüche der SOKA-Bau erfüllt werden.

Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts wecken Hoffnung: Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages unwirksam

Am 21.09.2016 erklärte das Bundesarbeitsgericht jedoch die Allgemeinverbindlicherklärung (kurz: AVE) des Tarifvertrages im Sozialkassenverfahren,durch die auch Firmen, die nicht Tarifvertragsparteien angehören – wie die Firma LupoClean GmbH – dem Beitragsverfahren unterworfen werden, in zwei Beschlüssen für die Jahre 2008, 2010 und 2014 für unwirksam! (Az.: 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15)

Der zu diesem Zeitpunkt für den 29.09.2016 anberaumte Termin vor dem AG Berlin wurde abgesagt, das Gericht riet der ULAK (Vertreter der SOKa-Bau) schriftlich zur Klagerücknahme bzw. Neuberechnung Ihrer Klageansprüche.

Am 25.01.2017 erfolgten zwei weitere Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts, mit denen nun auch die AVE’s für die Jahre 2012 und 2013 für unwirksam erklärt wurden. (Az.: 10 ABR 43/15 und 10 ABR 34/15).
Dies führte dazu, dass im Fall von Herrn Rischer lediglich für das Jahr 2011 von einer wirksamen AVE des VTV ausgegangen werden konnte und auch nur noch für diesen Zeitraum die SOKA-Bau Beiträge überhaupt fordern konnte. Für die übrige Zeit fehlte mit dem Geltungsbereich des Tarifvertrages die rechtliche Anspruchsgrundlage. Inzwischen war jedoch bereits das Gesetzgebungs- bzw. -verabschiedungsverfahren des Sozialkassensicherungsgesetz (SokaSiG) anhängig und wurde am  27.01.2017 im Bundestag verabschiedet. Auf dieser Grundlage können die Sozialkassen die Beiträge auch rückwirkend ab 01.01.2006 wieder einziehen. Die durch die Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts gewonnene Hoffnung auf eine günstige Beendigung der Verfahren, die ihm mittlerweile viel Zeit und Nerven gekostet hatten, war für Herrn Rischer also wieder verloren.

SokaSiG: Aus dem Gesetzgebungsverfahren ist ersichtlich, dass das Gesetz verabschiedet wurde, um die Liquidität der SOKA-Bau zu sichern und deren angeblich bedrohte Existenz zu retten. Denn durch die vorangegangenen Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts hätten erstens viele Betriebe ihre gezahlten Beiträge zurückfordern und zweitens hätte die SOKA-Bau nicht mehr – wie z.B. bei Herrn Rischer – weiterhin Beiträge für die vergangenen Jahre rückwirkend einfordern können. Zumindest nicht für die Jahre, in denen die Allgemeinverbindlicherklärung des Sozialkassentarifvertrages unwirksam war.
Das Sozialkassensicherungsgesetz sichert die SOKA-Bau, die bedauerlicher Weise wie von vielen unserer Projektteilnehmer berichtet, durch ihre Praxis in manchen Fällen weiterhin viele Unternehmen bis an den Rand der Existenzgefährdung (oder gar darüber hinaus) treibt. (vgl. in unserer Fallsammlung Fall Klaus Engelking, Fall Thomas Salz, Fall Eckhard Schiele, Fall Werner Berg). Aus juristischer Sicht bestehen vermehrt erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Da aufgrund der Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts zum Zeitpunkt der Verabschiedung keine unsichere Rechtslage bestand, wird die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem SoKaSiG um eine sog. „echte Rückwirkung“ handele, die jedoch gesetzlich verboten ist. Der Grundsatz des Rückwirkungsverbotes ist in Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz geregelt und wird in § 1 StGB nochmals aufgegriffen.

Etappensieg vor Gericht – keine bauliche Tätigkeit im Sinne des Sozialkassentarifvertrages!

Am 16.03.2017 kam es für Herrn Rischer zur Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Berlin. Gegenstand dieser Verhandlung war nun zunächst der Zeitraum August 2015 bis April 2016, für den die SOKA-Bau von Herrn Rischer Beiträge in Höhe von 26.145,00 EUR forderte. Die SOKA-Bau beharrte im Verfahren weiterhin auf ihrer Ansicht, dass die LupoClean GbH ein Betonsanierungsbetrieb sei und damit dem Sozialkassenverfahren unterläge. Die Reinigungs- und Imprägnierarbeiten der LupoClean GmbH seien lediglich als arbeitszeitlich untergeordnete „Zusammenhangstätigkeiten“ bezogen auf die Beschichtungsarbeiten mit dem Produkt LupoClean anzusehen. Auch das von der SOKA Bau vor Gericht vorgetragene „klares Indiz“ für den Betrieb eines Bauunternehmens – nämlich Herrn Rischers Beitragspflicht bei der Berufsgenossenschaft Bau – konnte Herr Rischer erfolgreich widerlegen: Zur Zahlung von Beiträgen zur Berufsgenossenschaft Bau ist Herr Rischer gesetzlich verpflichtet, jedoch als Baunebengewerbe. SOKA-Bau-pflichtig sind jedoch die Unternehmen, die als Bauhauptgewerbe Beiträge zur Berufsgenossenschaft Bau entrichten.

In seinem Urteil folgte das Gericht dem Antrag und der Auffassung der SOKA-Bau nicht und wies deren Klage als unbegründet ab. Im Urteil heisst es hierzu: „(…) Vorliegend können die von der Beklagten unstreitig erbrachten Reinigungsarbeiten der sodann behandelten Flächen nicht als im Zusammenhang mit den sonstigen baulichen Leistungen stehend angesehen werden (…)Zu dieser Einordnung führt das erkennende Gericht der Umstand, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung (…) derartige Reinigungsarbeiten auch ohne den Auftrag zu einer anschließenden Oberflächenbeschichtung erhält und ausführt. Dann muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die ggf. aufgebrachte Oberflächenbeschichtung nicht der Hauptzweck der Tätigkeit ist, sondern quasi der Konservierung der gereinigten Fläche(…) ist, so dass die Reinigung als die maßgebliche Tätigkeit anzusehen ist, was sie zeitanteilig nach dem Vortrag der Beklagten ohnehin ist.(…)“

Für Herrn Rischer bedeutet das Urteil ein wichtiger Etappensieg, da das Gericht, feststellte, dass sein Unternehmen vordergründig Reinigungsarbeiten ausführt und daher nicht unter den Anwendungsbereich des VTV fällt.

Fehlende Rechtssicherheit und Existenzgefährdung dauert weiter an

Die SOKA-Bau legte gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin Berufung ein. In der Berufungsbegründung bekräftigt die SOKA-Bau ihre Auffassung, dass die vom Unternehmen ausgeführten Reinigungsarbeiten lediglich notwendige Vorarbeiten für die Beschichtungsarbeiten wären, die wiederum als bauliche Leistungen zu werten wären. Weiterhin ist die SOKA-Bau der Auffassung, dass reine Reinigungsarbeiten – ohne anschließende Imprägnierung/ Beschichtung – nicht mehr als 20 % der aufgewendeten Arbeitszeit betragen würde und beantragt Herrn Rischer zur Zahlung der Beiträge für die Jahre 2015 und 2016 zu verurteilen.

Am 17.08.2017 wird sich das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit dieser Frage auseinander setzen.

Da abzüglich der Beitragsforderungen über die nun das AG Berlin entschied, werden von der SOKA-Bau noch weitere Beitragszahlungen von insgesamt über 170.000 EUR gefordert. Daher muss Herr Rischer mit weiteren Verfahren rechnen.

Auch wenn mangels Rechtskraft des Urteils die damit weiterhin bestehende Rechtsunsicherheit für ihn und die Existenz seines Unternehmens kräftezehrend ist, will Herr Rischer nicht aufgeben und fühlt sich durch das Urteil des AG Berlin bestätigt.

Update Stand 12/2017:

Das Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg dauert weiterhin an. Die klagende ULAK (= Urlaubs- und Lohnausgleichskasse) als Vertreterin der SOKA-Bau bestreitet weiterhin, zuletzt mit Schriftsatz vom 06.10.2017, dass die überwiegende Tätigkeit des Unternehmens Lupo Clean GmbH im Bereich der Reinigung erbracht wurde und beharrt damit auf ihren Beitragsforderungen wegen Eröffnung des Anwendungsbereiches des VTV.

Wir werden über den Fall weiter berichten.