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Dr. Drs. h.c. Andreas J.Büchting, Einbeck, Niedersachsen

Ein überflüssiges und teures Verfahren durch die BaFin

Wie es zu einem überflüssigen Verfahren kam, das auch noch Euro 8.532 kostete:

Herr Dr. Andreas J. Büchting ist Aktionär und Aufsichtsratsvorsitzender der KWS Saat AG, einem führenden Pflanzenzüchtungs- und Biotechnologie-Unternehmen aus dem SDAX (der SDAX, abgeleitet von Small-Cap-DAX, ist ein Auswahlindex für 50 kleinere börsennotierte deutsche Unternehmen). Im Jahre 2007 gründete er gemeinsam mit seiner Frau die gemeinnützige Zukunftsstiftung Jugend, Umwelt und Kultur. Zweck der Stiftung ist u.a. die Jugendförderung in Einbeck, Niedersachsen.

Nach dem Ableben seiner Frau im Jahr 2009, erwarb Herr Dr. Büchting ihren Aktienanteil an der KWS Saat AG i.H.v. 0,1 % (7.700 Aktien) und beschloss, den gesamten Aktienanteil nach dem Willen seiner verstorbenen Frau der Stiftung zu Gute kommen zu lassen.

Die KWS Saat AG besteht seit über 150 Jahren. Seit rund 20 Jahren steht sie im Mehrheitsbesitz zweier Familien (u.a. der Gründerfamilie), die ihre gesamten Aktien über einen großen Aktienpool zusammen bündeln und sich verpflichtet haben, ihre jeweiligen Stimmrechte einheitlich auszuüben. Die Gründerfamilie bildet dabei einen eigenen kleinen Pool, der wiederum Teil des großen Aktienpools ist.

Gemeinsam halten die Familien rund 51 % der Aktien entweder unmittelbar selbst oder mittelbar über entsprechende Beteiligungsgesellschaften. Dr. Andreas J. Büchting ist selbst Mitglied des großen Aktienpools sowie Mitglied und Sprecher der Gründerfamilie.

Nach den Statuten des großen Aktienpools war die Zukunftsstiftung mit Annahme der 7.700 Aktien gehalten, dem großen Aktienpool beizutreten, ohne dabei jedoch über ein eigenes Stimmrecht zu verfügen. In dem großen Aktienpool verfügt jeder der beiden beteiligten Familien über nur jeweils eine Stimme.

Kein Erfordernis eines Pflichtangebotes

Die BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) führte anlässlich des Pool-Beitritts der Stiftung ein Verfahren zur Befreiung eines sog. Pflichtangebotes durch. Ein solches Befreiungsverfahren ist jedoch nur dann notwendig, wenn die Abgabe eines Pflichtangebotes nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) erforderlich ist.

Das (WpÜG) regelt in Deutschland die öffentlichen Angebote zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen. Um ein faires und geordnetes Verfahren gewährleisten zu können, sind bei öffentlichen Angeboten bestimmte Grundsätze einzuhalten. Die Einhaltung dieser Regelungen wird von der BaFin überwacht.

 

So fordert § 35 WpÜG von demjenigen, der die Kontrolle über ein börsennotiertes Aktienunternehmen erwirbt, dass er ein sog. Übernahmepflichtangebot auf alle übrigen „freien“ Aktien abgibt. Hintergrund dieser Verpflichtung sind Gedanken aus dem Minderheitenschutz: Bei einem Kontrollwechsel auf Eigentümerseite, die in der Praxis häufig mit einer Neuausrichtung des Unternehmens einhergehen, sollen die Minderheitsaktionäre die Möglichkeit erhalten, ihre Unternehmensaktien zu einem angemessenen Preis auf der Grundlage des öffentlichen Angebotes zu veräußern.

 
§ 35 WpÜG

Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots

(1) Wer unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft erlangt, hat dies unter Angabe der Höhe seines Stimmrechtsanteils unverzüglich, spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen, gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 zu veröffentlichen. (…)

 

Ein solcher Kontrollwechsel hat hier jedoch nicht stattgefunden. Denn eine Kontrollerlangung findet nach dem Willen des Gesetzgebers dann statt, wenn ein Stimmrechtsanteil von 30 % überschritten wird. Nur das Überschreiten dieser Schwelle löst die Verpflichtung zur Abgabe eines Angebotes aus.

§ 29 WpÜG

Begriffsbestimmungen

(2) Kontrolle ist das Halten von mindestens 30 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft.

 

Die Zuwendung von 7.700 KWS-Aktien aus dem Portfolio von Dr. Andreas J. Büchting an die von ihm gegründete und geleitete gemeinnützige Stiftung und der anschließende Beitritt zum kleinen Familienpool, riefen keinen Kontrollwechsel bei der börsennotierten KWS Saat AG hervor. Der Familienpool wird von Herrn Büchting dominiert, der auch die meisten Aktien hält. Die Mitglieder dieses Pools, die Stiftung miteingeschlossen, haben alle gemeinsam eine Stimme im großen Aktienpool. Der große Aktienpool hält wiederum rund 51 % an der KWS Saat AG und hat die Kontrolle bereits seit Jahrzehnten inne. Hieran hat sich durch das Hinzutreten der Zukunftsstiftung zum kleinen Familienpool nichts geändert. Die Kontrolle geht weiterhin vom großen Aktienpool aus. Darüber hinaus hat sich auch nichts an den Stimmverhältnissen im großen Pool geändert. Nach wie vor haben dort die zwei beherrschenden Familien jeweils eine Stimme und üben diese aufgrund eines Stimmbindungsvertrages einheitlich aus. 

Ein „Kontrollwechsel“, wie ihn der Gesetzgeber bei § 35 WpÜG vor Augen hatte, lag somit ganz offensichtlich nicht vor.

Dessen ungeachtet diagnostizierte die BaFin einen Kontrollwechsel in Gestalt einer „formalen Kontrollübernahme“ über die KWS Saat AG. Die Stiftung war somit gezwungen, gemäß § 35 WpÜG ein Pflichtangebot auf alle übrigen „freien“ Aktien abzugeben. Wobei sie bei einem Stiftungskapital von seinerzeit nur Euro 110.000 keinesfalls auch nur annähernd über die Mittel verfügte, die für ein Pflichtangebot auf die übrigen KWS Aktien (rund 44 % zum Kurswert von rund Euro 360 Mio.) erforderlich gewesen wären. Die einzige Möglichkeit, einem Pflichtangebot zu entgehen, bestand deshalb darin, sich über ein aufwendiges Verfahren gemäß § 37 WpÜG hiervon durch die BaFin befreien zu lassen. Dass dies erforderlich sei, wurde der Stiftung von der BaFin telefonisch ausdrücklich bestätigt.

Unnötige Durchführung eines Befreiungsverfahrens

Da jedoch kein Kontrollwechsel vorlag und daher bereits das Pflichtangebot nicht erforderlich war, bestand auch entsprechend keine Notwendigkeit für eine Befreiung hiervon.

Die BaFin kommt in ihrem Befreiungsbescheid ebenfalls unproblematisch zu dem Ergebnis, dass die Stiftung keine Kontrolle hat. So gewährte sie die Befreiung vom Pflichtangebot mit der Begründung, es könne ja durch die Stiftung keine Kontrolle ausgeübt werden. Wenn jedoch explizit festgestellt wird, dass keine Kontrollausübung möglich ist, wovon soll dann noch befreit werden? Ohne Kontrollerlangung besteht keine Pflicht zum Angebot an alle Aktionäre von der zu befreien wäre.

Die BaFin erteilte hier also eine Befreiung, obwohl sie feststellt, dass die Voraussetzungen für eine Antragsstellung gar nicht gegeben sind.

(aus dem Befreiungsbescheid der BaFin)

 „Die Voraussetzungen einer Befreiung gemäß § 37 I 1 Var. 5 WpÜG liegen vor. Die (fehlende) tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Inhaber von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 I 1, II 1 WpÜG auszusprechen.“

 „Dem von der Antragstellerin gestellten Antrag wurde gem. § 37 I 1 Var. 5 WpÜG stattgegeben, da die Antragstellerin über die Zurechnungsnorm des § 30 II 1, 1. Alt. WpÜG und gem. § 30 II 1, 2. Alt WpÜG durch den Erwerb von 7.700 Aktien der KWS SAAT AG zwar formal die Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne von § 29 II WpÜG erlangt hat. Nach rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten ist es im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht die Kontrolle über die KWS SAAT AG ausüben kann.“

Anmerkung: die in Klammern gesetzten Worte im zweiten zitierten Satz stehen tatsächlich so eingeklammert im Bescheid.

 

Keine notwendige Handlung

Die BaFin erließ einen Gebührenbescheid für die Durchführung des Befreiungsverfahrens. Der Bescheid begründet sich auf § 4 I Nr. 4 WpÜG-Gebührenverordnung (WpÜGGebV), der für Entscheidungen über einen Befreiungsantrag einen Gebührenrahmen von Euro 5.000 bis Euro 20.000 vorsieht.

§ 2 WpÜGGebV

Gebührenpflichtige Handlungen

(1) Gebührenpflichtige Handlungen sind:

(…)

8.  

die Entscheidung über einen Antrag auf Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebotes nach § 37 Abs. 1 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes

 

Bei dem Bescheid der BaFin handelt es sich zwar um eine Entscheidung über einen Antrag auf Befreiung, der nach dem Wortlaut der Vorschrift auch gebührenpflichtig ist. Es wäre der BaFin jedoch möglich gewesen, eine kostenpflichtige Entscheidung zu vermeiden. Da die Voraussetzungen für ein Pflichtangebot gar nicht vorlagen, war eine Befreiung hiervon auch nicht erforderlich.

Ein Hinweis durch die BaFin als sachlich zuständige und vor allem verständige Behörde, dass ein Befreiungsantrag nicht erforderlich gewesen wäre, hätte der Stiftung die gesamte Kostenfolge erspart. Eine solche Mitteilung stellt keine gebührenpflichtige Handlung i.S.d. § 2 WpÜGGebV dar. Erforderlich war seitens Herrn Dr. Büchtings lediglich eine Mitteilung über den Beitritt der Stiftung zum Pool und die Zusammenhänge.

Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass Herr Dr. Büchting selbst eine Befreiung beantragt hat. Er musste nach den Hinweisen der BaFin davon ausgehen, dass er dazu verpflichtet war. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Befreiung auch objektiv erforderlich war.

Es steht nicht im Belieben der BaFin, unnötige Bescheide zu erlassen. Dies gilt umso mehr, wenn der Bürger anderenfalls auch keine Kosten zu tragen gehabt hätte.

Die BaFin gewährte am Ende zwar auch eine Befreiung, jedoch stellte sie der Stiftung für das Befreiungsverfahren Verwaltungsgebühren i.H.v. Euro 8.532 in Rechnung.  Angesichts der Tatsache, dass sich der jährliche Stiftungsertrag aus den Aktien der KWS Saat AG zuletzt auf ca. Euro 15.000 belief, eine nicht unerhebliche Summe. Somit hat allein das objektiv unnötige Befreiungsverfahren, die Anwaltskosten nicht mitgerechnet, mehr als die Hälfte des jährlichen Stiftungsertrages beansprucht.

Für die Betroffenen bleibt zu hoffen, dass die Führungsspitze der BaFin die Mitarbeiter zukünftig dazu anhält, überflüssigen Bürokratieaufwand zu vermeiden und pflichtgemäß zu prüfen, ob insbesondere die Durchführung kostenpflichtiger Verfahren im Einzelfall überhaupt erforderlich ist.

Sollte das Vorgehen der BaFin in diesem Fall der „Hauslinie“ entsprechen, hoffen wir umso mehr, dass auch andere Betroffene den Mut finden, mit ihrer Kritik der BaFin auf den guten Weg zu helfen und sich bei der Werner-Bonhoff-Stiftung zu melden.

 

Stand der Falldarstellung 11/2014

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